一、商標許諾銷售的涵義
1、許諾銷售的來源?? ?
許諾銷售源于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即TRIPS協(xié)議）》第28條，中國加入WTO以后，順應(yīng)專利制度接軌的需求，也將“許諾銷售”引入《專利法》第11條，然而TRIPS協(xié)議并沒有對“許諾銷售”進行定義，因此最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十四條作了解釋：許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。據(jù)此可知，許諾銷售是明確向特定或不特定相關(guān)公眾表示愿意出售某種商品的行為。其立法初衷是將專利侵權(quán)的銷售行為控制在尚未實施的準備階段，從而提高專利權(quán)人制止侵權(quán)的效率，降低制止侵權(quán)的成本，最終實現(xiàn)有效地維護專利權(quán)人的獨占權(quán)。
2、商標許諾銷售的涵義
既然專利法意義上的許諾銷售是指為了銷售的目的而行使的特定行為，例如通過發(fā)布廣告、展覽、公開演示、寄送價目表、拍賣公告、招標公告以及達成銷售協(xié)議等表明銷售專利產(chǎn)品的行為。而這些行為恰好與《商標法》第四十八條的規(guī)定商標使用行為相對應(yīng)：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。也就是說，商標的使用，也是基于商品的銷售流通或服務(wù)提供為目的，用于識別商品/服務(wù)來源的行為。
根據(jù)公開使用的方式，商標的使用可以分為銷售流通環(huán)節(jié)的使用、廣告宣傳媒介的使用、展覽（包括商店/網(wǎng)店的展覽和展銷會的展覽）等商業(yè)活動的使用。其中，商標的許諾銷售應(yīng)該包含后兩者使用方式，即廣告宣傳媒介及展覽等商業(yè)活動的使用。可見，商標許諾銷售是商標使用的下位概念，可以定義為：以廣告宣傳、展覽（包括商店/網(wǎng)店的展覽和展銷會的展覽）以及其他商業(yè)活動等方式作出銷售商標產(chǎn)品的意思表示。
二、商標許諾銷售的法律適用困境
商標許諾銷售是近幾年才提出的法律術(shù)語，我國的《商標法》及相關(guān)法規(guī)暫時未明確規(guī)定，以至于司法實踐中，對商標許諾銷售是否構(gòu)成侵權(quán)行為，如果許諾銷售構(gòu)成商標侵權(quán)行為又應(yīng)當(dāng)適用《商標法》第五十七條第幾項？目前仍然存在爭議。
1、第一種觀點：商標許諾銷售構(gòu)成商標侵權(quán)行為。
在東莞市華美食品有限公司與湖南湘妹食品有限公司侵害商標權(quán)糾紛案件【（2015）湘高法民三終字第47號】中，湖南省高級人民法院認為：雖然原告華美公司并沒有購買到實物（注被訴侵權(quán)產(chǎn)品為“禮月傳情”系列月餅），但是湘妹公司委托鴻達園公司加工生產(chǎn)的月餅種類包含了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的3種月餅，湘妹公司還在其網(wǎng)站、宣傳冊上對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行了包括內(nèi)配月餅種類、個數(shù)以及銷售價格的詳細宣傳，故湘妹公司不僅有生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，還有銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的意圖，且其另外兩個系列“福貴年年”及“感恩月”月餅都進行了銷售，“禮月傳情”系列月餅不進行實際銷售與商業(yè)常理不符。據(jù)此，依據(jù)2001年《商標法》第五十二條第（一）、（二）項判定被告構(gòu)成商標侵權(quán)行為。
2、第二種觀點：商標許諾銷售不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。
在吉林長垣管業(yè)有限公司與北京航天凱撒國際投資管理有限公司的商標侵權(quán)糾紛案件【（2016）京73民終934號】中，北京知識產(chǎn)權(quán)法二審認為：吉林長垣在其經(jīng)營網(wǎng)站上使用介紹性文字的行為，屬于商標法第四十八條規(guī)定的將商標“用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源”的商標性使用， 屬于為銷售目的展示產(chǎn)品的行為，即許諾銷售 。因此該案應(yīng)適用《商標法》第五十七條第（三）項的規(guī)定。……銷售由第三方生產(chǎn)的冒用北京航天凱撒公司注冊商標專用權(quán)的商品。針對該情形，北京航天凱撒公司（原告）應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任， 在其不能提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物，吉林長垣公司堅稱未實際銷售侵權(quán)產(chǎn)品的情況下，不能認定吉林長垣公司在其官網(wǎng)上許諾銷售的涉案產(chǎn)品是侵犯北京航天凱撒公司注冊商標專用權(quán)的商品。
根據(jù)上述兩個案例可知，湖南省高級人民法院認為商標的許諾銷售行為同時構(gòu)成兩種侵權(quán)行為：①在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的侵權(quán)行為；②銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的侵權(quán)行為。而北京知識產(chǎn)權(quán)法院則認為權(quán)利人主張商標許諾銷售應(yīng)當(dāng)適用《商標法》第五十七條第（三）項的規(guī)定，即銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的侵權(quán)行為，并指出權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人實際銷售侵權(quán)產(chǎn)品承擔(dān)舉證責(zé)任，否則不能認定許諾銷售涉案產(chǎn)品構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。
三、商標許諾銷售的侵權(quán)認定
1、商標許諾銷售與銷售的區(qū)別
要合理解決商標許諾銷售的法律定性，應(yīng)當(dāng)先理清商標許諾銷售與銷售的區(qū)別：
第一，兩者的內(nèi)涵不同，商標許諾銷售屬于廣告宣傳或展覽等商業(yè)活動行為，既可以是具備合同訂立條件的要約廣告行為，也可以向不特定相關(guān)公眾發(fā)布廣告的要約邀請行為，還可以是非合同法意義上的商品展示行為。而銷售行為是由買方交付價款，賣方交付標的物的合同行為。
第二，兩者的交付條件不同，商標許諾銷售不要求交付標的物為構(gòu)成要件，而銷售應(yīng)當(dāng)以交付標的物（包括無形資產(chǎn)）為構(gòu)成要件。
第三，兩者的對商標專用權(quán)的損害程度不同，商標許諾銷售處于銷售的準備階段，是基于銷售目的的展示、廣告行為，導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生或可能產(chǎn)生對商品來源混淆的印象或觀念。而商標產(chǎn)品的銷售，已經(jīng)產(chǎn)生交易行為，相關(guān)公眾已經(jīng)客觀上造成對商品來源的混淆，并且分割了本該屬于注冊商標權(quán)利人的商業(yè)交易機會，其損害程度遠遠大于商標許諾銷售。
2、商標許諾銷售的法律適用
根據(jù)前文闡述，商標許諾銷售實際上以銷售為目的，在商業(yè)流通領(lǐng)域進行廣告宣傳、展覽商標產(chǎn)品的行為。首先，其行為上客觀上僅是向特定或不特定的相關(guān)公眾作出銷售商標產(chǎn)品的意思表示，并非實際商品的交付行為。其次，其主觀上是通過展覽、廣告等商業(yè)活動，期望獲得交易機會。再次，商標許諾銷售是商標使用的下位概念，屬于廣告宣傳和展覽使用的范疇，與商標銷售使用的交易環(huán)節(jié)存在區(qū)別，不應(yīng)該將實際銷售作為許諾銷售的構(gòu)成要件。最后，商標許諾銷售如果以實際銷售為判定侵權(quán)的要件，將會放任和滋長企圖“搭便車”和傍名牌的經(jīng)營者通過除銷售外的廣告宣傳和展覽的方式使用他人注冊商標（一般是馳名或知名品牌），侵害注冊商標專用權(quán)人的合法權(quán)益，并最終擾亂公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。
據(jù)此，筆者認為，商標許諾銷售的是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)根據(jù)許諾銷售產(chǎn)品和使用商標的情況綜合判斷：
第一種，涉嫌侵權(quán)人未經(jīng)注冊商標權(quán)利人授權(quán)許可，擅自在相同商品上許諾銷售相同商標產(chǎn)品的，則屬于《商標法》第五十七條第（一）項規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”侵權(quán)行為。
第二種，涉嫌侵權(quán)人未經(jīng)注冊商標權(quán)利人授權(quán)許可，在相同商品上許諾銷售近似商標產(chǎn)品，或者在類似商品上使用許諾銷售相同或者近似的商標產(chǎn)品，容易導(dǎo)致混淆的，則屬于《商標法》第五十七條第（二）項規(guī)定的侵權(quán)行為。
綜上所述，商標許諾銷售是商標使用的下位概念，雖然其《商標法》四十八條的規(guī)定存在部分競合，但商標許諾銷售在法律內(nèi)涵、構(gòu)成要件和商標侵權(quán)的損害后果與商標的銷售使用存在區(qū)別，在司法實踐中，對于商標侵權(quán)的定性和損害賠償?shù)淖杂刹昧坑蟹e極的法律意義。